Almanya kısa süreli çalışma halinde de Türk vatandaşının ikamet iznini uzatmak zorunda

Almanya kısa süreli çalışma halinde de Türk vatandaşının ikamet iznini uzatmak zorunda

Önceki iki köşe yazımızda bizim yetki alanımızda olmasa da Türk vatandaşlarının Avrupa Birliği hukukundan kaynaklanan haklarını genel olarak izah etmeye çalışmıştık. (Bkz.1 ve 2) Hemen belirtelim ki, bu köşe yazılarımızda verdiğimiz bilgiler genel bilgiler olup, konu ile ilgili hak kaybına uğrayan vatandaşlarımız Türk hukuku avukatı olarak bize değil, Alman hukukunda uzman avukat meslektaşlarımıza müracaat etmeliler.

AVUKAT ŞERİF YILMAZ 26 Mart 2022 AVUKAT ŞERİF YILMAZ

Önceki iki köşe yazımızda bizim yetki alanımızda olmasa da Türk vatandaşlarının Avrupa Birliği hukukundan kaynaklanan haklarını genel olarak izah etmeye çalışmıştık. (Bkz.1 ve 2)

Hemen belirtelim ki, bu köşe yazılarımızda verdiğimiz bilgiler genel bilgiler olup, konu ile ilgili hak kaybına uğrayan vatandaşlarımız Türk hukuku avukatı olarak bize değil, Alman hukukunda uzman avukat meslektaşlarımıza müracaat etmeliler.

Almanya’ya aile birleşimi (Familiennachzug) yolu ile gelen ve öncelikle evlendikleri eşlerine bağlı olarak süreli oturum (befristete Aufenhaltserlaubnis) alan Türk vatandaşlarının çeşitli sebeplerle kısa sürede boşanmaları durumunda Alman Yabancılar Dairesi (Ausländerbehörde) tarafından oturum izinlerinin uzatılmaması, Türkiye’ye sınır dışı edilmekle tehdit edilmeleri bir gerçek.

Genel olarak izah edersek gerçekten Alman Oturum Kanunu’nun (Aufenhaltsgesetz) eşlerin bağımsız ikamet hakkını düzenleyen 31’inci maddesine göre boşanma halinde şayet evlilik Almanya’da devamlı olarak en az üç yıl sürmüş ise (01.07.2011 tarihli kanun değişikliğinden önce bu süre iki yıl idi) veya evlilik birliği devam ederken diğer eş vefat etmiş ise aile birleşimi ile Almanya’ya gelen eşin oturum izni, aile birleşimi amacından ve diğer eşten bağımsız olarak bir yıl uzatılıyor.

Yani boşanma halinde aile birleşimi ile Almanya’ya gelen eşin bu haktan faydalanabilmesi için ölüm olayı dışında evliliğin en az üç yıl Almanya sınırları içerisinde fiili olarak devam etmiş olması gerekiyor. Aksi halde aile birleşimi ile gelen bu vatandaşlarımızın oturum izinleri uzatılmıyor.

Lâkin kanundaki düzenlemeye göre bu kuralın istisnaları da bulunuyor. Evlilik üç yıldan daha az bir süre devam etmiş ve boşanma ile sonlansa bile, aile birleşimi ile gelen ve oturum iznini uzattırmak isteyen eş boşanmada kusurlu değilse, özellikle aile içi şiddet mağduru olmuş ise, ortak çocuğun kendisi yanında kalması çocuğun menfaatine ise, evlenirken eşin henüz reşit olmaması veya evliliğin boşanma ile değil de Alman hukukunda hüküm ifade edecek şekilde evliliğin iptali ile sonuçlanması hallerinde bu üç yıl evli olma kuralı uygulanmıyor. Bu hallerde evlilik üç yıldan daha kısa sürede sona erse bile eşin oturum izni diğerinden bağımsız olarak bir yıl uzatılabiliyor.

Elbette kanun bu istisnaen verilen hakların kötüye kullanımı önlemek için bir şart getirmiştir. O da evliliği üç yıldan az süren boşanmış eşin Alman 2. Sosyal Sigorta Kanununa göre sosyal yardım (HARTZ IV) veya Alman 12. Sosyal Sigorta Kanununa göre temel güvence yardımı (Grundsicherung) almamasıdır. Bu sosyal yardımları alması halinde kanun, boşanan eşin oturum izninin uzatılması talebinin reddedebileceğini hükme bağlamıştır.

Kısacası evliliği üç yıldan az süren ve istisnai durumlardan faydalanacak yabancı ülke vatandaşlarının çalışması ve kendi geçimlerini kendilerinin sağlaması, sağlık, emeklilik ve bakım sigortalarını kendilerinin ödemeleri gerekiyor.

Kural Türk vatandaşları için geçerli değildir

Alman Oturum Kanunu’nun 31’inci maddesindeki bu kurallar Türk vatandaşlarına özgü uluslararası yani Avrupa Birliği (AB) hukukundan kaynaklanan nedenlerle aile birleşimi ile gelen Türk vatandaşları için geçerli değildir.

Bugün AB’nin temelini oluşturan Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) döneminde 12.09.1963 tarihli Ankara Anlaşması, 23.11.970 tarihli Katma Protokol ile 1/80, 2/80 ve 3/80 sayılı Ortaklık Konseyi Kararları imzalanmış ve bunlar Türkiye Cumhuriyeti ile Avrupa Birliği (AB) arasındaki Ortaklık Hukukunu oluşturmuştur. Ve bu anlaşmalar ile Ortaklık Konseyi Kararları (OKK) halen yürürlüktedir.

01.07.1980 tarihinde yürürlüğe giren 1/80 sayılı OKK’nın 6’ıncı maddesine (Bkz.3) göre kanunen ve bir aile üyesi olarak Almanya‘ya gelen bir Türk vatandaşı işçi, üye devlette (Almanya’da) bir yıllık kanunî işten sonra ve eğer iş mevcut ise aynı işverenin yanında, üç yıllık kanunî işten sonra ve AB üyesi ülke vatandaşlarının öncelik hakkı saklı kalmak kaydıyla aynı meslekte dilediği işveren nezdinde, dört yıllık kanunî çalışmadan sonra ise bulunduğu üye ülkede dilediği meslekte ve dilediği işveren nezdinde çalışma iznini yeniletme veya uzattırma hakkına sahiptir. Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) içtihatlarına göre de çalışma hakkı aynı zamanda oturum hakkını da kapsamaktadır.

Hatta bu 1/80 sayılı OKK’nın 6’ıncı maddesine istinaden Alman Oturum Kanunu’na Türk vatandaşları ile ilgili özel bir hüküm konmuştur. Alman Oturum Kanunu’nun oturum izni alma zorunluluğunu düzenleyen 4/1 maddesine göre Federal Almanya’ya girmek ve burada ikamet etmek isteyen yabancılar, Avrupa Birliği Hukuku veya Kanun Hükmünde Kararname ile başka bir düzenleme öngörülmemiş veya Avrupa Ekonomik Topluluğu ile Türkiye Arasında Bir Ortaklık Kurulmasına İlişkin 12.09.1963 tarihli Anlaşma’ya istinaden bir ikamet hakkı mevcut değil ise ikamet izni almak zorundadırlar.

Aynı kanunun 4/2 maddesi de şu şekilde düzenlemiştir: “Avrupa Ekonomik Topluluğu ile Türkiye arasındaki Ortaklık Anlaşması’na göre ikamet hakkı kazanmış olan bir yabancı (Yani Türk vatandaşı), süresiz oturum (Niederlassungserlaubnis) veya AB süresiz oturum hakkı (Erlaubnis zum Daueraufenthalt–EU) yoksa bu ikamet hakkının mevcudiyetini bir oturma izni (Aufenhaltserluabnis) sahipliğiyle kanıtlamak yükümlülüğündedir. Oturma izni, yazılı talep üzerine düzenlenir.”

Görüldüğü gibi işçi ailesi olarak Almanya’ya gelen Türk vatandaşları için 1/80 sayılı OKK’nın 6’ıncı maddesi gereğince diğer ülke vatandaşlarından oldukça avantajlı bir oturum hakkı düzenlemesi vardır.

Bu AB Ortalık Hukukundan kaynaklanan hak sebebiyle Almanya’ya aile birleşimi yolu ile işçi ailesi olarak kanunî yollarla gelen bir Türk vatandaşı, şayet Almanya’ya geldikten sonra işçi olarak bir yıl çalışmış ise ve o iş devam ediyorsa aynı işverenin yanında çalışma iznini dolayısıyla oturum iznini uzattırma hakkına sahiptir. Hatta yukarıda izah etmeye çalıştığımız 31’inci maddedeki düzenlemeye rağmen Türk vatandaşının evliliği üç yıl sürmeden kendi kusurundan dolayı boşanma ile sona erse bile oturum izni uzatılmak zorundadır.

Kısa süreli (Minijob) çalışma oturumun uzatılması için yeterli mi?

Yukarıda açıkladığımız Türkiye Cumhuriyeti ile Avrupa Birliği (AB) arasındaki Ortaklık Hukuku ve Alman Oturum Kanunu’na göre Almanya’da süresiz oturum izni veya AB süresiz izni olmayan bir Türk vatandaşının aile birleşimi ile Almanya’da geldikten sonra üç yıl dolmadan boşanması halinde oturum iznini uzatabilmesi için işçi olarak aynı işveren yanında en az bir yıl çalışmış olması ve kendi geçimini kendisinin sağlayıp, sağlık, emeklilik ve bakım sigortalarını da kendisinin ödemesi gerekiyor.

Almanya’da bir işçi tam zamanlı (Vollzeit) çalışıyorsa elbette hem gelirini kendisi karşılayabilir hem de sağlık ve bakım sigortaları maaş bordrosuyla birlikte ödenir. Burada bir sorun olmaz.

Ancak vatandaşımız yarı zamanlı (Teilzeit) veya kısa süreli (Minijob-Aushilfe) bir işte çalıştığında sorun olabilir. Yarı zamanlı (Teilzeit) işlerde emeklilik, sağlık ve bakım sigortaları ödenir. Fakat gelir düşük olduğunda vatandaşımız Alman 2. Sosyal Sigorta Kanununa göre sosyal yardım (HARTZ IV) almak zorunda kalabilir. Bu durumda oturum iznini uzattırmak istediğinde Kanun’un 31’inci maddesindeki sosyal yardım almama şartını yerine getirmemiş olur.

Aynı durum kısa süreli işler için de geçerlidir. Kısa süreli bir işte çalışan bir vatandaşımız (ki, Almanya’ya yeni gelmiş bir kişi ancak bu işleri bulup çalışabiliyor) geçimini kendisi sağlayamadığından mutlaka sosyal yardım almak zorunda kalır. Hatta bu çalışmalar sigortadan muaf olan süreler olduğundan sağlık, emeklilik (01.01.2013 tarihinden itibaren işçinin talebine bağlı) ve bakım sigortaları ödenmez.

İşte bu noktada kısa süreli çalışmaların da “İŞÇİ OLMA” kavramına girip girmediği önem kazanıyor. Alman Yabancılar Daireleri genellikle bu çalışmaları “İŞÇİ OLMA” kavramına dahil etmiyor ve vatandaşımızın oturum süresini uzatma taleplerini reddediyorlar.

Oysa bu uygulama 1/80 sayılı OKK’nın 6’ıncı maddesine aykırıdır. Zira maddede işçi, işçi ailesi olmak ve çalışmadan bahsetmektedir. Bu işçiliğin veya çalışmanın tam zamanlı (Vollzeit), yarı zamanlı (Teilzeit) veya kısa süreli (Minijob-Aushilfe) olması gerektiği konusunda bir ayrım yapılmamıştır. Kişi iş hayatında bir işverene tabi çalışıyorsa İŞÇİDİR.

Hakeza bu konuda aile birleşimi yolu ile Almanya’ya gelen bir Türk vatandaşının boşandıktan sonra oturumunun uzatılması talebi Alman Yabancılar Dairesi tarafından haftalık 5,5 saatlik kısa süreli çalışma neticesi elde ettiği 180 € gelirle birlikte sosyal yardım alma nedenleriyle reddedilmiş ve vatandaşımız sınır dışı edilme ile tehdit edilmiştir.

2000 yılında aile birleşimi ile Almanya’ya gelip boşandıktan sonra 2008 yılında yaptığı başvurusu reddedilen vatandaşımız bu idari karara karşı Berlin İdare Mahkemesinde dava açmış, idare mahkemesi davanın çözümü için Avrupa Birliği Adalet Divanından (ABAD) görüş sormuş, ABAD’ın 1/80 sayılı OKK’nun 6/1 maddesini gerekçe gösteren 04.02.2010 tarihli (Bkz.4) kararına (Dosya No: C-14/09 – NVwZ 2010, 367) istinaden mahkeme vatandaşımızın davasının kabulüne karar vermiştir.

Davalı idare, kararı itiraz yolu ile Berlin-Brandenburg Bölge İdare Mahkemesine taşısa da bu itirazının da reddi üzerine temyizle dosya Alman Federal Danıştay’ının önüne gelmiştir. Alman Federal Danıştay’ı da vatandaşımızı haklı görmüş temyiz talebini reddetmiştir.

Federal Danıştay’ın Birinci Dairesi 19.04.2012 tarihinde 1 C 10.11 sayılı ile (Bkz.5) temyiz talebinin reddine ilişkin kararını, kısa çalışmaya rağmen Türk vatandaşının sürekli bir iş ilişkisi içinde olduğu, haftada 5,5 saat çalışıp sosyal yardım alsa dahi bunun ABAD’ın “İŞÇİ” tanımına uygun olduğu, yargılama devam ederken çalışma süresinin de haftada 10 saate çıkmasına ilaveten aynı işverene bağlı olarak yedi yıldır çalıştığı ve çalışma hayatı ile ilgili her türlü hakkı ettiği gerekçelerine dayandırmıştır.

Kararın Alman idari yargısının en üst mahkemesi tarafından bu şekilde içtihat olarak verilmesi Türk vatandaşları açısından çok önemlidir ve tüm Türk vatandaşlarımızın oturum hakkını garanti altına alan emsal bir karardır.

(1) https://panorama-news.de/yazarlar/avukat-serif-yilmaz/avrupali-turkun-abdeki-haklari-ne-kadar-biliniyor-1/

(2) https://panorama-news.de/yazarlar/avukat-serif-yilmaz/avrupali-turkun-abdeki-haklari-ne-kadar-araniyor-2/

(3) https://www.ab.gov.tr/files/AB_Iliskileri/okk_tur.pdf

(4)https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=78893&pageIndex=0&doclang=DE&mode=req&dir=&occ=first&part=1

(5) https://www.bverwg.de/190412U1C10.11.0