Hiçbir insan ileride boşanmak için evlenip bir yuva kurmaz. Dayanışma, sevgi ve saygı içerisinde yeni nesiller yetiştirmek ve toplumun sağlam temellere oturması için devletin en küçük birimi olan aileyi bir ömür sürdürmek amacıyla kurar. Ancak kurulan evlilikler eşler için çekilmez bir hale gelmiş ve hatta başta eşlere, çocuklara, aile ocağına ve topluma bir yarar getirmiyorsa
Hiçbir insan ileride boşanmak için evlenip bir yuva kurmaz. Dayanışma, sevgi ve saygı içerisinde yeni nesiller yetiştirmek ve toplumun sağlam temellere oturması için devletin en küçük birimi olan aileyi bir ömür sürdürmek amacıyla kurar.
Ancak kurulan evlilikler eşler için çekilmez bir hale gelmiş ve hatta başta eşlere, çocuklara, aile ocağına ve topluma bir yarar getirmiyorsa artık o evliliği devam ettirmek de anlamsızdır.
Bu nedenle devletler toplum huzur ve barışını sağlamak, eşlerin ve çocukların haklarını korumak için evliliklerin sonlandırılmasını yani boşanmaları kendi toplum yapılarına göre belirli kurallara bağlamışlardır.
Örneğin Türk Medeni Kanununa (TMK) göre altı sebep boşanma için geçerli sayılmıştır. TMK’nın 161-166.maddelerinde sayılan bu sebeplerden zina, hayata kast, pek kötü veya onur kırıcı davranış, suç işleme ve haysiyetsiz hayat sürme, terk ve akıl hastalığı özel boşanma sebepleri sayılırken evlilik birliğinin sarsılması genel boşanma sebebi olarak belirlenmiştir.
Türk hukukunda fiili ayrı yaşamak başlı başına boşanma sebebi değildir
Dikkat edilirse bu sebeplerden veya bu sebeplerin şartlarından hiçbirinde eşlerin ayrı yaşaması küçük bir istisna dışında başlı başına boşanma sebebi kabul edilmemiştir.
TMK 166. maddesine göre boşanmayı talep edebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp, daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için, diğer tarafın az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi gerekir. Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa, bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verilebilmesi için yeterli olmaz.
Az kusurlu eşin davaya karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, evlilik birliğinin devamında bu eş ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.
Siz eşinizle salt 10 sene hiç bir araya gelmemişseniz ve eşinize herhangi bir kusur atfedilemezse „Biz 10 senedir bir araya gelemiyor, ayrı yaşıyoruz, o halde ben boşanmak istiyorum“ diyemezsiniz. Yani fiili ayrılık başlı başına boşanma nedeni değildir.
Hakeza Yargıtay HGK, 25.12.2013 tarihinde verdiği içtihadında dava tarihi itibariyle 25 yılı aşkın bir süredir ayrı yaşayan ve Almanya’daki müşterek haneyi terk ederek Türkiye’ye kesin dönen kocanın açtığı davada sadece 25 yıl ayrı yaşamayı boşanma sebebi saymamış, açılan davaya karşı koyan davalı kadın için „Ortak hayatı sürdürmelerinin taraflardan beklenmeyecek derecede temelinden sarsılması sonucunu doğuracak ve davalı kadına yüklenilecek az dahi olsa bir kusur ispatlanmamıştır“ diyerek davayı reddetmiştir.
Ancak TMK 166/3 maddesine göre eşler ister bir gün dahi birlikte olmayıp ayrı yaşasınlar ister birlikte yaşasınlar şayet evlilik en az bir yıl sürmüş ise taraflar karşılıklı anlaşarak veya bir eşin açtığı davayı diğer eş kabul ederse hakim huzurunda boşanabilirler. Lâkin bunun için eşlerin birlikte hakim huzurunda açıkça boşanma iradelerini söylemeleri gerekir. Avukatları vasıtasıyla bildirilen beyanlar kabul edilmez.
Dikkat edilirse burada dahi ayrı yaşama bir sebep olarak görülmemiştir.
Yine TMK 166/4 maddesine göre açılan boşanma davası her ne sebeple olursa olsun reddedilmiş ise, bu ret kararının kesinleştiği tarihten itibaren de en az 3 yıl eşler karı-koca hayatı yaşayacak şekilde bir araya gelmemiş ise, bu durumda eşlerden birinin dava açması halinde hakim başka hiç bir sebebe bakmadan boşanma kararı vermek zorundadır.
İşte Türk aile hukukundaki sadece bu düzenlemede eşlerin en asgari 3 yıl ayrı yaşaması, bir araya gelmemesi şartı vardır.
Alman hukukunda ayrı yaşamak boşanma için dava şartıdır
TMK 166/3 maddesindeki düzenlemeye benzeyen Alman Medeni Kanunu’nun (BGB) 1566/1 maddesine göre anlaşmalı boşanma veya bir eşin açtığı davanın diğer eş tarafından kabul edilmesi ile boşanmaya karar verilebilmesi için eşlerin en az bir yıl ayrı yaşamaları gerekmektedir. 1976 yılında kabul edilen „Şiddetli Geçimsizlik İlkesi- Zerrüttungsprinzip“ gereğince anlaşmalı boşanmanın temel şartı budur. Yani bir çeşit dava şartı.
Ancak iki düzenleme arasındaki fark, Alman Medeni Kanunu’nda en az bir evlili olma şartı değil ne kadar evli olunursa olsun en az bir ayrı yaşama şartı vardır.
3 yıl kuralına göre TMK 166/4 maddesine benzer bir düzenleme ise Alman Medeni Kanunu’nun 1566/2 maddesinde yapılmıştır. Bu düzenlemeye göre eşler en az 3 yıl ayrı yaşamış iseler, anlaşmaya ve/veya karşı eşin kabulüne gerek olmadan eşlerden biri boşanma için başvurabilir ve hakim tarafından diğer hiç bir sebebe bakılmadan boşanmaya karar verilir.
Bu iki düzenleme arasındaki fark ise; Alman Medeni Kanunu’na göre hiçbir dava açmaya gerek kalmadan eşlerin sadece 3 yıl ayrı yaşaması evlilik birliğinin temelden sarsıldığının kabulü için yeterli iken TMK’daki düzenlemede mutlaka öncelikle 161-166 maddeler arasındaki bir sebepten dava açılmalı ve bu dava reddedilip, kesinleştikten sonra 3 yıl ayrı yaşam olmalı.
Burada kısaca Alman hukuku açısından ayrı yaşama kavramına da değinmekte fayda var. Kanunda geçen ayrı yaşama (getrennt leben) mutlaka eşlerin ayrı ayrı evlerde yaşaması anlamına gelmiyor. Eşler belirli şartlarla aynı evde ikamet ederken de ayrı yaşamış sayılabiliyorlar. Ayrı yaşama (getrennt leben) kavramı Alman Medeni Kanunu’nun 1567/1 maddesinde „Eşler arasında ev birliği bulunmuyorsa ve eşler (veya eşlerden biri) beraber yaşamayı reddettiğinden ev birliği oluşturmayı istemiyorsa eşler ayrı yaşıyordur. Eşler aynı meskende otursalar bile artık ev birliği yoktur.“ hükmü ile tanımlanmıştır.
Burada kabul edilen en önemli şart aynı evde yaşansa bile eşlerin mutlaka yemek masalarını ve yataklarını ayırıp karı-koca hayatı yaşamamalarıdır. Bundan başka bütçelerinin ve banka hesaplarının da ayrı olması gerekir. Banyo ve mutfağı ortak kullanmaları elbette doğaldır, ancak birlikte yemek pişirmeleri veya birlikte çamaşırlarını yıkamaları ayrı yaşama kavramına aykırıdır.
