Almanya’daki iş piyasasında öyle bir dönemde yaşıyoruz ki, asıl olması gereken serbest çalışma ile işçi olarak çalışma ayrımı yapmak oldukça zor. Bazen bir lokantada yemek servisi yapan garson, işçi gibi görünse de işini serbest meslek olarak yapıyor bazen de temizlik şirketinde çalışanların hepsi serbest meslek erbabı olarak çalışıyor olabiliyor. Özellikle işverenler çalıştırdıkları işçileri bu şekilde
Almanya’daki iş piyasasında öyle bir dönemde yaşıyoruz ki, asıl olması gereken serbest çalışma ile işçi olarak çalışma ayrımı yapmak oldukça zor. Bazen bir lokantada yemek servisi yapan garson, işçi gibi görünse de işini serbest meslek olarak yapıyor bazen de temizlik şirketinde çalışanların hepsi serbest meslek erbabı olarak çalışıyor olabiliyor.
Özellikle işverenler çalıştırdıkları işçileri bu şekilde serbest çalışan (Selbstständig) olarak göstermek istiyorlar. Zira sağlık, emeklilik ve bakım sigorta primleri ile vergi miktarları dolayısıyla onlara bir işçinin aylık maliyeti oldukça yüksek oluyor.
Ayrıca işveren işçisini serbest meslek erbabı olarak çalıştırdığında o işçinin çalışmadığı günleri ödemek zorunda kalmadığı gibi ona işçinin haklarından olan tatil parası, Noel parası, hafta sonu parası ve ücretli yıllık izin hakkı da vermek zorunda kalmıyor.
İşte bu köşe yazımızda bir Türk hukuku avukatı olarak yine kendi alanımızda olmasa da Alman hukukunda meslektaşlarımızdan edindiğimiz bilgileri derleyip sizlere bu sahte serbest çalışmalarla ilgili bilgiler vermeye çalışacağız.
Kimler sahte serbest çalışma olarak değerlendiriliyor?
Normalde işçi olarak zorunlu sigortaya tabi olan yani hukuken bir işverenin emri altında çalışan ancak sosyal güvenlik ve vergi mevzuatına aykırı çalışan kişiler sahte serbest çalışan olarak nitelendirilir.
Peki bir kişinin sahte serbest çalışan olup olmadığı nasıl anlaşılır?
Alman sosyal güvenlik ve vergi kanunları bu konuda şartları belirlemiştir. Ama herkesin kendisi açısından nazara alabileceği kriter şudur:
Serbest çalıştığını iddia eden kişi çalıştığı işyerinin organizesine tabi ise ve işverenin emri altında işini eda ediyor ise bu kişi serbest çalışan değildir. Bu değerlendirmede iş sözleşmesinin de hiçbir önemi yoktur. İsçiyi serbest çalışıyormuş gibi göstermek için iş sözleşmesini ona göre şekillendirmenin hiçbir avantajı yoktur. Çünkü yapılan işin değerlendirmesi, iş akdine göre yapılan işe ve işin yerine getirilme şekline göre yapılır.
Bu konuda çalışan ile işverenin arasında bir ihtilaf var ise iş mahkemesinde tespit davası açılarak hukuki duruma netlik kazandırılabilir.
Peki serbest çalıştığını düşünen kişinin sahte serbest çalışan olduğu tespit edildiğinde hakları nelerdir?
Bu kişilerin hakları normal çalışan isçiden farklı değildir. Yani kişi hasta olduğunda maaşının devam ödenmesini, iş akdinin feshi halinde buna karşı işe iade veya tazminat ödenmesini dava edebilme hakkı vardır. Normal ve yasal serbest çalışanlardan farklı olarak bu kişinin yıllık izin hakkı da vardır.
Kişinin sahte serbest çalışan olduğu tespit edildiğinde fazla almış olduğu aylıkları geri ödemek zorunda mı?
Hayır. Statünün değişmesinden dolayı ücret konusunda bir değişlik olmaz. Dolaysıyla iş sözleşmesi halen geçerlidir ve işveren ödediği maaşları geri isteyemez. Bunun istisnaları vardır, lâkin çok küçük bir kitleyi ilgilendireceği için burada detayına girmek istemiyoruz.
İşveren için en büyük tehlike ödenmemiş soysal sigortalar primleridir. İşveren bu primleri geriye dönük ödemesi gerekiyor. Geriye dönük derken bunun sınırı elbette zamanaşımı süresiyle sınırlıdır. Yani en kötü ihtimal geçmişe yönelik dört yılın primlerinin yasal faizi ile birlikte ödenmesi gerekir. Bu primlerin yarısı isçinin maaşından kesilmesi gerektiği halde sahte serbest çalışandan kesilmediği için işveren geri ödenmesi gereken paranın yarısını isçiden isteyebilir. Ama bu konuda iki büyük ve önemli kısıtlama söz konusudur.
Fakat işveren icabında tüm prim borcunu kendisi geri ödemek zorunda kalıyorsa işçiye karşı tazminat davası açabilir. Bu da işverenin durumuna göre değişebilir.
Dikkat edilmesi gereken başka bir husus da işveren tarafından ödenmesi gereken ama ödenmeyen vergidir. Sigorta prim borcundan farklı olarak işveren bu vergi borcunu isçi adına tevkifat usulü ile kendisi ödemesi gerektiğinden bunun borçlusu aynı zamanda işçi de olur. Bu konuda vergi dairesi son dört sene için vergi hesaplaması yapıp bunu geriye dönük yasal faiziyle birlikte talep edebilir.
